의료인이 진찰·치료 등의 의료행위를 하는 경우, 사람의 생명·신체·건강을 관리하는 업무의 성질에 비추어, 환자의 구체적인 증상이나 상황에 따라 위험을 방지하기 위하여 요구되는 최선의 조치를 행하여야 할 주의의무가 있습니다. 진료상의 과실이란 의료인이 위와 같은 주의의무를 위반하여, 어떤 위험의 발생을 예견하고 회피할 수 있었던 구체적 상황에서 하지 말아야 할 행위를 하거나 필요한 행위를 하지 않는 것을 말합니다.
의료인이 이러한 최선의 주의의무를 다하였는지 여부를 판단하는 기준과 관련하여 우리 대법원은 ① 일응 임상의학 분야에서 일반적으로 실천되고 있는 의료수준을 기준으로 하되(대법원 1987. 1. 20. 선고 86다카1469 판결), ②그러한 의료수준은 규범적으로 요구되는 수준으로 파악되어야 하고 해당 의사나 의료기관의 구체적 상황을 고려하여서는 아니되나(대법원 1997. 2. 11. 선고 96다5933 판결), ③ 진료환경 및 조건이나 의료행위의 특수성 등은 고려하여야 한다(대법원 1987. 1. 20. 선고 86다카1469 판결)고 합니다.

수술·마취·검사·투약 등 의료행위는 그 자체로 환자의 생명, 신체에 위해를 가져올 수 있는 것이기 때문에 환자는 스스로 의료를 받을 것인지 여부를 결정할 권리가 있고, 수술 등에 대한 환자의 동의는 담당 의사로부터 계획된 의료조치에 대하여 자세하고도 충분한 설명을 들은 이후에 이루어져야만 진정한 것이라 할 수 있기 때문에 이에 관한 의사 등의 설명이 반드시 필요합니다. 한편, 통상의 수술·마취·검사·투약 전에 이루어지는 설명의무와는 별개로 의사에게는 처치나 투약 후에 환자가 지켜야 할 주의사항(투병수칙, 건강수칙) 등을 알려주고 권고할 의무와 같이 ‘의사의 업무범위 이외의 영역에서 예견’되는 위험을 피하기 위하여 환자에게 필요한 의학적인 충고를 말하는 지도설명의무도 있습니다.

설명은 원칙적으로 담당 처치의사가 하여야 할 것이나 특별한 사정이 없는 한 처치의사가 아닌 주치의 또는 다른 의사가 할 수도 있습니다. 설명은 원칙적으로 환자에게 하여야 하나, 반드시 직접 환자에게 하여야 하는 것은 아니고 경우에 따라서는 환자의 가족을 통하여 환자에게 간접적으로 설명할 수도 있습니다.
의사가 이러한 설명의무를 이행하지 아니하였고, 환자에게 나쁜 결과가 발생한 경우에는 의사 측이 긴급의료 등과 같이 설명의무가 면제되어야 할 사정이나 수술·마취·검사 등으로 인하여 환자에게 나쁜 결과가 초래된 것이 아니라는 점(예컨대 다른 질병의 발병이나 환자 측의 부주의로 인한 경우) 등을 입증하지 못하는 한, 설명의무 위반에 따른 손해배상책임(대부분의 경우 위자료 배상책임)을 지게 됩니다.

의료인이 불성실한 진료를 한 경우 그 주의의무 위반의 정도가 일반인의 입장에서 보아 수인한도를 넘어설 만큼 현저하게 불성실한 진료를 행한 것이라고 평가될 정도에 이른 경우라면 그 자체로서 불법행위를 구성하여 그로 말미암아 환자나 그 가족이 입은 정신적 고통에 대한 위자료의 배상을 명할 수 있다고 본 판례(대법원 2006. 9. 28. 선고 2004다61402 판결)가 있습니다.

의료과오로 인한 손해가 발생한 경우 의료인의 민사책임은 ① 불법행위로 인한 손해배상의무(민법 제750조)와 ② 채무불이행으로 인한 손해배상의무(민법 제390조)로 구성될 수 있습니다. 일반적으로 피해자인 환자 측은 민사소송에서 불법행위든 채무불이행이든 양자 중 하나를 선택적으로 주장하여 손해배상을 청구할 수 있습니다.

채무불이행책임과 불법행위책임은 일반적으로 다음과 같이 구별됩니다.

채무불이행 또는 불법행위를 이유로 손해배상을 청구하는 경우 의료인의 과실유무 및 그 과실과 나쁜 결과 사이의 인과관계의 존부 (과실로 인하여 나쁜 결과가 발생하였는지 여부)가 가장 중요한 쟁점이 됩니다.

법원은 통상 다음과 같은 사유로 환자 측의 손해배상액을 감액하고 있습니다.

• ① 의사의 의료행위와 환자 측의 요인이 경합하여 의료사고가 발생하거나 그 손해가 확대된 경우에는 환자 측의 요인이 체질적인 소인 또는 질병의 위험도와 같이 환자 측의 귀책사유와 무관한 것이라고 할지라도 당해 질환의 태양·정도 등에 비추어 의사에게 손해의 전부를 배상시키는 것이 공평의 이념에 반한다고 인정하는 경우, 법원은 그 손해배상액을 감액합니다(대법원 1998. 7. 24. 선고 98다 12270 판결).
• ② 그 밖에 당사자들 간에 손해 분담에 관하여 공평·타당을 기하기 위하여 여러 가지의 구체적 사정(의료행위의 불확실성 등)을 고려하여 손해배상액을 감액하는 경우도 있습니다(대법원 2000. 1. 21. 선고 98다50586 판결).

수술·마취·검사 등의 시술을 하기 전에 의사는 통상 환자에게 동의를 받기에 앞서 시술의 필요성이나 방법 등을 설명하게 됩니다. 현재 많은 병원에서 의사가 환자에게 그 시술에 대한 설명을 하면서 대한의학회에서 제공하는 개별적인 동의서 양식(http://agree.medric.or.kr/)을 사용하기 보다는 과거에 대한병원협회가 공정거래위원회의 검토를 받아 배포한 표준동의서 양식을 사용하고 있습니다. 위 양식에서는 합병증 및 후유증의 내용만 수기하도록 되어 있을 뿐이고, 설명의무의 대상으로 대법원 판례가 요구하는 질병의 증상, 치료 방법의 내용 및 필요성 등에 관하여는 별도의 기재란이 없어 실제 소송에서 이에 관한 설명이 있었는지, 설명이 있었다면 그 내용이 무엇인지 등이 자주 다투어지고 있는 것이 현실입니다.
따라서 환자 측은 의사가 환자 측에게 수술의 필요성과 그 내용, 예견되는 후유증 등의 사항을 설명하면서 작성한 수술동의서와 설명지를 복사하는 등의 방법으로 실제 의사의 설명의무 이행 여부에 대한 증거를 확보하여 놓는 것이 좋습니다.

의료사고가 발생하면 환자 측과 의료인 사이에 의료사고를 둘러싼 분쟁을 해결하기 위하여 ‘합의’를 하는 경우가 많이 있습니다. 그러나 의료사고를 둘러싼 사실관계가 명백하지 않은 상황에서 이루어진 합의는 나중에 더 큰 분쟁의 씨앗이 되는 경우도 많아, 합의 당시에 환자 측과 의료인 모두에게 주의가 필요합니다.
합의란 일반적으로 법률적 용어로는 ‘화해계약’(민법 제732조)으로서 당사자가 서로 양보하여 그들 사이의 분쟁을 해결하고 끝낼 것을 약정하는 것을 말하는데, 이와 관련한 주요 질문과 그 답변은 다음과 같습니다.

• 합의는 서면으로 작성해야 효력이 있나요?

  서면으로 작성하지 않아도 효력이 있습니다만, 소송에서 합의의 존재가 다투어지는 경우 이를 입증하기가 매우 어렵습니다. 따라서 합의를 하고도 추후에 또 다른 분쟁이 생기는 것을 방지하려면 합의의 내용은 구체적이고 명료하게 서면으로 작성할 필요가 있습니다. 이때 법률전문가의 도움을 받거나 법원의 ‘재판상 화해’ 제도를 이용하는 것이 좋습니다.

• 합의는 누가 할 수 있나요?

  의료사고의 피해자인 환자가 성인이고 사리를 판단할 능력이 있다면 환자가 합의의 당사자가 되어야 합니다. 환자의 부모나 배우자라도 환자를 대신하여 합의하려면 환자 본인에게서 환자를 대리할 권한을 부여받아야 합니다. 합의(화해)를 위한 대리권이 없는 자의 합의는 특별한 사정이 없는 한 무권대리로서 무효입니다. 대리권한을 명백히 밝힌 서면과 위임인의 인감증명서 등을 합의서에 첨부하는 등으로 권한 유무를 명백히 함으로써 향후 다툼을 예방하는 것이 바람직합니다.

• 합의의 내용대로 이행하지 않는 경우 압류 등 강제집행을 할 수 있나요?

  합의서만으로는 재산을 압류하는 등의 강제집행을 할 수 없고, 강제집행을 하여 만족을 얻고자 한다면, 합의서 내용에 따른 권리가 있음을 인정하는 내용의 판결 또는 지급명령(민사소송법 제462조부터 제474조까지)을 받아야 합니다.

• 합의한 후 다시 소송을 제기할 수 있나요?

  합의를 하면서 “이외의 민·형사상 일체의 청구를 포기한다.” 또는 “앞으로 일체의 민·형사상 법적 분쟁을 하지 않기로 한다.”는 부수적 조항을 포함시키는 경우가 많습니다. 이러한 조항을 넣을 때 당사자들의 의도가 무엇이냐에 따라 위 조항은 두 가지로 해석될 수 있습니다. (1) 앞으로 소송을 하지 않겠다는 것이 당사자의 의도라면 이는 “부제소(不提訴) 특약”으로 봅니다. (2) 당사자의 의도가 소를 제기하지 않겠다는 것이 아니라 그 밖에 남은 권리가 있더라도 이를 포기하겠다는 것에 그치는 것이라면 이는 권리포기조항입니다. 어느 경우에나 이후 소송을 제기하는 데에는 걸림돌이 되어 일반적으로 부제소특약인 경우에는 소송을 제기하는 것 자체가 부적법하여 소가 ‘각하’될 수 있고, 권리포기조항으로 보는 경우에는 포기한 부분에 대한 청구는 기각됩니다. 다만, 대법원 판례는 특수한 사정이 인정되는 경우 부제소특약이나 권리포기조항의 범위를 축소 해석함으로써 피해자의 추가 청구를 인정한 사례(대법원 2001. 9. 14. 선고 99다42797 판결)도 있습니다.
  따라서, 합의 시점에서 향후 치료비 등이 예상되는 경우에는 이를 보류한다는 명시적 문구를 합의서에 기재하는 것이 좋습니다.

• 의료사고가 발생한 경우 환자는 그 치료비를 지급해야 하나요?

  의사가 환자에게 부담하는 진료채무는 질병의 치료와 같은 결과를 반드시 달성해야 할 결과채무가 아니라 환자의 치유를 위하여 선량한 관리자의 주의의무를 가지고 현재의 의학 수준에 비추어 필요하고 적절한 진료조치를 다해야 할 채무 즉 수단채무라고 보아야 할 것이므로, 위와 같은 주의의무를 다하였는데도 그 진료 결과 질병이 치료되지 아니한 경우라면 의료인은 환자 측에게 치료비를 청구할 수 있습니다. 그러나 의사가 위와 같은 선량한 관리자의 주의의무를 다하지 아니한 탓으로 오히려 환자의 신체기능이 회복 불가능하게 손상되었고, 또 손상 이후에는 그 후유증세의 치유 또는 더 이상의 악화를 방지하는 정도의 치료만이 계속되어 온 것뿐이라면 의사의 치료행위는 진료채무의 본지에 따른 것이 되지 못하거나 손해전보의 일환으로 행하여진 것에 불과하여 의료인으로서는 환자 측에 대하여 그 수술비 내지 치료비의 지급을 청구할 수 없다는 견해가 유력합니다.

• 의료사고 발생 후 치료가 종결되었음에도 환자가 퇴원을 거부할 수 있나요?

  의료법 제12조 제2항에서는 “누구든지 의료기관의 의료용 시설, 기재·약품 그 밖의 기물 등을 파괴·손상하거나 의료기관을 점거하여 진료를 방해하여서는 아니되며, 이를 교사 또는 방조하여서는 아니된다.”고 규정하고, 같은 법 제87조 제1항 제2호로서 이를 위반한 자에 대하여는 5년 이하의 징역이나 2천만 원 이하의 벌금에 처하도록 규정하고 있습니다. 실제로 의료사고가 발생한 이후 환자 측에서 퇴원을 거부하고 병원에서 농성을 하는 경우가 종종 발생합니다. 비록 의료인의 과오에 의하여 의료사고가 발생한 경우라고 하더라도 환자에 대한 치료가 더 이상 필요 없는 경우에는 환자는 의사의 지시에 따라 퇴원하여야 합니다. 환자가 의료인에 대하여 의료과오에 따른 손해배상채권을 가지고 있다고 하여 치료 이외의 목적으로 병실을 사용할 권한은 인정되지 아니하므로 형사법적으로는 위 의료법 조항에 저촉되어 처벌을 받을 수 있으며, 민사법적으로도 의료인으로부터 병실인도 청구와 퇴원지시 거부 후의 병실사용에 따른 부당이득반환 청구 또는 손해배상 청구를 당할 수 있습니다.